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商标抢注法律问题的反思
由中国新华书店协会注册的新华书店服务商标近日被国家工商行政管理总局商标评审委员会认定为中国驰名商标。然而之前“新华书店”这一有着70年光荣历史的“老字号”却不断受到抢注商标的挑衅，驰名商标之路可谓一波三折。但“商标抢注”绝非偶然现象，它甚至已达到猖獗的境地。
就此，笔者采访了北京市炜衡律师事务所单兴山律师。
“商标抢注”之前世今生
“商标抢注”一词的含义经历了两个发展阶段。在第一阶段，商标抢注的对象基本上限于未注册商标；现阶段商标抢注的内涵有了进一步的扩展，将他人已为公众熟知的商标或驰名商标在非类似商品或服务上申请注册的行为，也属于抢注。进而可以认为，将他人的创新设计、外观设计专利、企业名称和字号、著作权等其他在先权利作为商标申请注册的行为，也应视为商标抢注。
“但我国法律对‘商标抢注’的概念至今仍没有一个明确的界定。”单兴山律师如是说，“商标抢注在国内外都是一个较为普遍的现象，但在我国，目前它们呈现出新的特点与趋势。
“首先，外国大公司和海外代理商在多个国家疯狂抢注中国知名商标，导致我国企业不能在该国或该地区使用已在中国注册的商标；即使要继续使用，也需付出高昂的经济代价‘赎回’，因而造成重大损失却无能为力。”
“其次，国内‘职业注标人’、‘商标倒爷’抢注正在走向专业化运作。有些人注册商标与企业和产品没有任何关系，由于他看准了市场的行情，就大批量向商标审批机关提出几十个商标注册申请，成了抢注商标‘专业户’，进而获取暴利。”
“最后，商标抢注的另一动向是恶意抢注呈现恶化的态势。商标抢注热潮已催生了一条产业利益链：抢注———炒作———胁迫赎回或者转卖。这种产业链条的形成更使商标抢注现象日益加剧。”
谁在点燃“商标抢注”之火？
如今“商标抢注”的火势迅猛，那是谁燃起这把大火？“商标抢注”为何如此猖獗？单兴山律师分析道：
“有钱能使鬼推磨！经济利益的驱使是根本。而对这种利益熏心的贪欲压制不力的原因也是因为当前相关法律的不完善。”
“我国商标注册实行的是‘先申请原则’。虽然《商标法》第三十一条规定：‘申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。’但这里的‘在先权利’在法律上却没有明确的界定；这种对‘在先权利’的保护，对驰名商标尚有一定力度，但对那些尚未知名的商标却缺少保护能力；而且，对未注册商标的保护在《商标法》上没有能够在条款上如保护注册商标那样做出详尽的规定。其对‘在先权利’的保护也因此相对弱化。”
“同时，我国《商标法》在很多细节上还缺少细化与量化。比如利用明星效应注册商标，以明星名字的谐音为商标名。对于这种情况的处理，法律就显得比较尴尬。除非商标名违反道德规范、具有侮辱性，其在审批时即可被拿下，否则，也只能批准注册。”
“还有一些个人或单位，大批量向商标审批机关提出几十个商标注册申请，成了抢注商标的‘专业户’。但他们注册的商标与企业和产品没有任何关系，甚至注册者本身并不是生产经营者。对此，我国法律并未明确限定商标注册者的条件，以致给大量投机倒把者以可乘之机，为其今后恶意倒卖商标创造了条件。”
“另外，我国现行《商标法》对商标抢注者的惩治明显偏轻。对于商标抢注，最基本的法律后果就是撤销该注册商标，‘因注册人的恶意造成他人损失的，应予以赔偿。’事实上，这种赔偿是对被害人的经济损失的一种补偿，或对原状的恢复，‘其赔偿额为侵权人在侵权期间所获得的利润或被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失’，这固然是必要的。但我们如果从成本与效益的角度来考虑，商标抢注是无本万利的生财之道，其一旦得逞，就会带来巨大的利润；即使万一落水被查处，也只将其违法所得予以赔偿或补偿，即事实上他并未受到任何损失。”
“再有，就是我国经营者的商标保护意识薄弱，疏于防微杜渐。对于其商标被抢注后可能引发的严重后果认识不足，即使知道了商标被抢注也反应冷淡或缺乏必要的应对策略。尤其是很多拥有知名商标的企业，没有主动在国外提前注册商标，从而被外国某些个人或单位抢注商标，经济利益上吃了亏，在法律上却无能为力。这正如要先买票，再上车，这才有保证；如果先上车，再买票，即使你再先上车、在车上坐了再久，当有票的乘客上车后，你照样得让位，利益永远缺乏保障！”
“商标抢注”与“不正当竞争”之陌路情缘
就“商标抢注”是否属于不正当竞争的问题，单律师说：“在立法上，我国《反不正当竞争法》规定：假冒他人的注册商标；擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的行为属不正当竞争行为，但我国的《反不正当竞争法》中并没有关于未注册商标保护的明确的直接的规定。这一方面与我国的注册商标法律制度有关，从另一方面也反映了我国反不正当竞争法对于知识产权保护的重要性认识不够。”
“商标法实施细则规定：违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译方式，将他人已为公众熟知的商标进行注册的行为属于以欺骗手段或其他不正当手段取得注册的行为。但是，何为‘公众熟知的商标’没有认定标准，公众熟知商标是否是驰名商标或知名商标，没有法律标准和认定程序；能否从商标知名度的高低和广告费用投入的多少来评判，缺乏法律依据，使大部分被抢注商标得不到法律应有的保护。”
“另外，抢注行为并不是欺骗或不正当，因为我国《商标法》实行注册在先原则，你如果不先申请注册，别人当然可以先申请注册，并没有排挤竞争对手，法律并未规定其为非法，所以判定抢注行为属不正当竞争行为缺乏法律依据，只能在道德法庭中对其审判。”
■相关链接
《商标法实施条例》第三条规定：“商标的使用包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”根据该条规定，商标只需要被用于广告宣传，即构成使用。
这种对商标使用的过低的要求，造成商标抢注人只需很少的代价就能维持其商标注册，从而在客观上起到了鼓励商标抢注的作用。
鉴于我国商标抢注情况严重，为保护商标资源不至于被过快地消耗，缩小“使用”这个概念的外延是必要的。具体地说，就是要求该商标的注册人必须真实地制造销售核定使用的商品或提供核定使用的服务，而且这种使用不能是象征性的。仅仅用于广告宣传将不被承认商标使用。这样，商标抢注人即使取得了商标注册，要维持商标也会变得非常困难，至少，不会再发生一个小公司申请几百个商标的怪事。
而且，比对一下外国的相关规定，就不难看出缩小“使用”这个概念的范围是正确的选择。因为外国对使用的要求都是真实地使用在商品或服务上。中国经济网
■专家建议
单兴山律师建议：“商标法宜采用混合原则。在今后对《商标法》不断完善的过程中，可以考虑将‘注册原则’与‘使用原则’相结合，申请人通过注册获得商标专用权，但该专用权可因先使用人提出确切的先使用证据而被撤销。这样做，既可坚持注册原则，使注册者通过注册行为获得专用权，也可充分照顾到因各种原因而错过异议期的商标使用人的利益，使‘注册原则’和‘申请在先原则’具有一定的灵活性，从而努力寻求一个完美的结合点。”
“同时，商标法应确立联合商标与防御商标制度，减少商标被‘淡化’或被‘混淆出处’的可能性，也可使商标的另类抢注者难以实行商标另类抢注，更好地保护有一定知名度的商标。”
“另外，从根本上，每一个公民都应具备必需的法律意识，合理守法、用法、护法。”
“无论是拥有知名商标的企业还是暂时默默无闻的经营者，都一定要强化品牌安全观念，树立商标先行意识，坚持先注册后使用商标的原则。”